建筑工程糾紛中，建筑工程合同是否有效是首要明確的問(wèn)題,。根據(jù)《建筑法》,、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《招標(biāo)投標(biāo)法》有關(guān)規(guī)定，以下5種建筑工程合同是無(wú)效的。

　　一 ,、沒(méi)有進(jìn)行招投標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效

　　《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定：建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的，雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同也認(rèn)為無(wú)效,。

　　《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》 第三條規(guī)定：在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察,、設(shè)計(jì)、施工,、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備,、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：

　　(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施,、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益,、公眾安全的項(xiàng)目。商品房,、經(jīng)濟(jì)適用房的建設(shè)屬于涉及公眾安全的項(xiàng)目,。

　　(二)全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目。國(guó)有資金占主導(dǎo)地位的建設(shè)項(xiàng)目必須公開(kāi)招標(biāo),，不能邀請(qǐng)招標(biāo),。

　　(三)使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款,、援助資金的項(xiàng)目。

　　解讀：

　　以上三大類(lèi)工程項(xiàng)目必須招投標(biāo),，沒(méi)有招投標(biāo)簽訂的建設(shè)工程合同就是無(wú)效合同,。另外應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，議標(biāo),、自行招投標(biāo)的,，視為沒(méi)有辦理招投標(biāo)手續(xù)。

　　另外,，必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目施工到一半,，雙方解除了施工合同，發(fā)包方另找一個(gè)單位續(xù)建,，續(xù)建也要招投標(biāo),，沒(méi)有辦理招投標(biāo)，合同也無(wú)效,。

　　二,、沒(méi)有取得用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的項(xiàng)目

　　一般來(lái)講,，違法建筑分為兩種,，即用地違法和建設(shè)違法。工程項(xiàng)目沒(méi)有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的,，就是用地違法;沒(méi)有辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，或者沒(méi)有按照規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)的建筑物或者構(gòu)筑物就是違法建筑,。

　　建筑企業(yè)承攬的工程項(xiàng)目是否合法,，是建筑企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的重要指標(biāo)之一。但是,，沒(méi)有辦理施工許可證的,，不影響合同效力。

　　沒(méi)有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證,、沒(méi)有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證直接導(dǎo)致建設(shè)工程項(xiàng)目違法,，也就無(wú)法取得施工許可證。依據(jù)《建筑法》規(guī)定,，沒(méi)有辦理施工許可證,，不能開(kāi)工。擅自開(kāi)工的,，要勒令停工,，罰款。

　　解讀：

　　必須強(qiáng)調(diào)的是,，工程項(xiàng)目違法的,，項(xiàng)目建成以后不能出售,，法院也不能拍賣(mài)，所以,，施工單位不能墊資施工,。如果你墊資施工了，可能血本無(wú)歸,。

　　因此,，建筑企業(yè)承攬工程，首先要考察發(fā)包人是否取得了建設(shè)工程規(guī)劃許可證,，此事關(guān)系到施工合同的效力問(wèn)題,，關(guān)系到建筑企業(yè)的重大風(fēng)險(xiǎn)，一定要引起施工企業(yè)的重視,。

　　三 ,、承包人沒(méi)有施工資質(zhì)、借用資質(zhì)

　　根據(jù)住建部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》的相關(guān)規(guī)定,，國(guó)家實(shí)行建筑市場(chǎng)的準(zhǔn)入制度,。

　　建筑企業(yè)的資質(zhì)，就是建筑企業(yè)進(jìn)入建筑市場(chǎng)的通行證,。建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)先取得施工資質(zhì),，在施工資質(zhì)的范圍內(nèi)承攬建設(shè)工程，并簽訂建設(shè)工程施工合同,。

　　建筑施工企業(yè)的資質(zhì)分為三個(gè)序列：施工總承包序列,、專(zhuān)業(yè)承包序列和勞務(wù)分包序列?？偘贤头职贤急仨氃谑┕挝坏馁Y質(zhì)范圍內(nèi)予以簽訂,，否則沒(méi)有資質(zhì)、超出資質(zhì)或借用他人資質(zhì),，此類(lèi)合同都是無(wú)效的,。

　　另外應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)《建筑法》第27條規(guī)定：兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的施工企業(yè)共同承攬工程的,，以低資質(zhì)單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程,。

　　解讀：

　　借用資質(zhì)答訂的施工合同無(wú)效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定,，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義所簽訂的施工合同無(wú)效。

　　出借資質(zhì)的單位并可能承擔(dān)以下法律后果：出借資質(zhì)的建筑企業(yè)在實(shí)際施工人承攬的工程發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題,，造成損失時(shí),，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;還要承擔(dān)沒(méi)收違法所得、罰款,、吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū),、停業(yè)整頓,、降低資質(zhì)等級(jí)等相應(yīng)的行政處罰。

　　四 ,、承包人轉(zhuǎn)包,、違法分包的工程項(xiàng)目

　　《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效,。

　　解讀：

　　上述情形是現(xiàn)今房地產(chǎn)工程施工的常見(jiàn)現(xiàn)象,。在日常司法實(shí)踐中，法院的裁判方式是,，雖然認(rèn)定建設(shè)施工合同無(wú)效,，但是已完成的工程若通過(guò)竣工驗(yàn)收，那么發(fā)包方應(yīng)當(dāng)參照合同單價(jià)結(jié)算工程款,，整個(gè)合同的其他條款均不再采信,。

　　11月25日，住建部公布了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》(征求意見(jiàn)稿),，對(duì)“掛靠,、轉(zhuǎn)包、違法分包”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做了大幅度的調(diào)整,。

　　五,、越級(jí)承包的項(xiàng)目

　　《建筑法》第二十六條規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。

　　《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級(jí)簽訂的建設(shè)施工合同認(rèn)定為無(wú)效,。

　　解讀：

　　在實(shí)踐中,，有的建筑企業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)的范圍承攬工程，造成工程質(zhì)量不合格等問(wèn)題,。因此明文規(guī)定,，凡越級(jí)承包的建筑工程合同均屬無(wú)效。

　　特別注意的是,，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第五條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí),，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的,，不予支持。

無(wú)效合同,，施工企業(yè)還能拿到錢(qián)嗎?

　　日常實(shí)踐中,，如果建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無(wú)效，最高法的《解釋》把結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的選擇權(quán)賦予了承包人(施工企業(yè)),。大多數(shù)情況下,，承包人(施工企業(yè))可以選擇按實(shí)際結(jié)算，也可以選擇參照無(wú)效合同進(jìn)行結(jié)算,。

　　1,、可以拿到工程款

　　根據(jù)最高法在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二,、三、十三條的規(guī)定：

　　1)建設(shè)工程施工合同無(wú)效,，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格,，承包人可以參照合同約定獲得應(yīng)支付得工程價(jià)款。

　　2)建設(shè)工程施工合同無(wú)效,，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格,，但修復(fù)后經(jīng)驗(yàn)收合格，承包人需承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用,。這種情況,，也可以按合同約定拿到工程款。

　　3)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收,，發(fā)包人擅自使用后,，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持,。這種情況下,，承包人(施工企業(yè))可以拿到全部或部分工程款。

　　2,、拿到部分工程款

　　1)簽訂“陰陽(yáng)合同”,，能拿到多少工程款，關(guān)鍵看法院是如何認(rèn)定的,。

　　根據(jù)最高法在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第21條的規(guī)定：

　　當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容不一致的,，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

　　2)施工過(guò)程中解除合同

　　根據(jù)最高法在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第10條的規(guī)定：

　　建設(shè)工程施工合同解除后,，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的,，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款;已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理,。

　　3)違法建筑

　　這里所指的違法建筑是指,，在未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情況下，進(jìn)行施工所產(chǎn)生的建筑,。這種情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同是無(wú)效的,。

　　但在一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門(mén)批準(zhǔn)建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效,。

　　因未取得規(guī)劃許可證,，此類(lèi)建筑不可能通過(guò)竣工驗(yàn)收，或完工但未驗(yàn)收,，或處于未完工的狀態(tài),，因取得上述規(guī)劃許可證的義務(wù)主體是發(fā)包人，發(fā)包人對(duì)合同無(wú)效承擔(dān)全部責(zé)任，發(fā)包人仍應(yīng)支付工程款,。

　　但是,，沒(méi)有施工許可證不得進(jìn)行施工，承包人對(duì)此亦明知,，承包人違法施工產(chǎn)生違章建筑,，因此承包人對(duì)合同無(wú)效的損失亦應(yīng)承擔(dān)與發(fā)包人同等責(zé)任。

　　3,、拿不到工程款

　　如果建設(shè)工程施工合同無(wú)效,，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，經(jīng)修復(fù)后驗(yàn)收仍不合格的,，承包人不能獲取工程價(jià)款,。